L’ampliamento del ruolo della magistratura e il riequilibrio dei poteri istituzionali sono temi « caldi » nel dibattito politico-istituzionale. Il conflitto tra magistratura e politica non è nuovo ed ha esempi in America come in Francia, Spagna e nell’Europa intera. In Italia Le lobby e i gruppi di potere, frenano il legislatore dando impulso ad una magistratura che sembra uscire dalla sua neutralità per assumere una funzione moralizzatrice. Sempre più i comitati dei consumatori e per l’ambiente ricorrono ai giudici più che al legislatore. Tra accuse di politicizzazione della magistratura e di mancato rispetto degli equilibri dei poteri da parte di chi governa si consuma un contrasto che appare perenne e che sembra avere per oggetto il “Potere assoluto”.
Protagonisti della creazione di diritti “nuovi” (si pensi al diritto alla salubrità dell’ambiente, al diritto alla riservatezza o a quello all’identità personale), tutori della moralità pubblica (si pensi alle inchieste riassunte nell’espressione “Tangentopoli”), in prima linea nella lotta al terrorismo e alla criminalità organizzata: sono, questi, i ruoli che hanno contrassegnato i giudici negli ultimi decenni. Ciò ha comportato una modificazione, spesso radicale, della percezione sociale della magistratura, immersa sempre più profondamente nei conflitti sociali, ed una inevitabile crescita di peso del potere giudiziario nei confronti del sistema politico-istituzionale.
Questo, si badi, non è un fenomeno soltanto italiano (basti pensare a ciò che è accaduto negli Stati Uniti, dove i giudici sono stati i promotori della cosiddetta “rivoluzione dei diritti civili”; o in Germania, dove sono stati attivi sostenitori delle “iniziative dei cittadini”; o ancora in Francia e in Spagna, dove sono stati – anche qui – difensori della moralità pubblica), e non può essere spiegato facendo soltanto ricorso al criterio della “politicizzazione della magistratura”.
Ci sono, e ci sono sempre stati casi, anche numerosi e inquietanti, di singoli magistrati o di singole corti che si son resi protagonisti di operazioni dichiaratamente partigiane (com’è noto, fin dagli anni ‘60, i giudici, sempre più coinvolti nelle dinamiche sociali, hanno cominciato a interrogarsi politicamente sul proprio ruolo: basti pensare al “manifesto” di Magistratura Democratica, nel quale si teorizzava l’”uso alternativo” del diritto a favore delle “classi subalterne”). Ma quello che viene comunemente designato “attivismo giudiziario” è fenomeno ben più complesso: la tendenza generale all’ampliamento del ruolo della magistratura nell’ambito delle istituzioni dello Stato è un fatto che non può essere semplicisticamente ricondotto a una serie di forzature soggettive, più o meno apprezzabili o censurabili, è un’evoluzione che, di per sé, non va considerata negativamente. In uno Stato costituzionale, lo sviluppo di un forte potere giudiziario è, di regola, un fatto fisiologico, che per di più corrisponde a tendenze di lungo periodo pre¬senti un po’ dovunque nelle democrazie contemporanee.
Occorre, a tal riguardo, riflettere sul fatto che le stesse funzioni di risoluzione delle controversie e di controllo della legalità assumono, oggi, significati profondamente diversi da quelli che avevano in passato: basti pensare alla rilevanza socioeconomica della decisione giudiziaria quando la controversia riguarda gruppi economici che si contendono un settore produttivo o quando il controllo investe comportamenti di chi esercita poteri di governo.
Soprattutto quest’ultimo fenomeno ha suscitato polemiche, rimproverandosi ai giudici un eccesso di attenzione per quel che fanno governanti e dirigenti politici. Ma questo non dipende – se non in casi isolati – da una volontà di protagonismo, quanto piuttosto dalla circostanza che il progressivo ampliarsi della sfera dell’azione pubblica ha portato inevitabilmente con sé un corrispondente ampliamento del controllo su questo genere di attività e su chi direttamente la gestisce.
A ciò si aggiunga che dalla stessa società già da tempo – come indicano univocamente tutti i dati quantitativi disponibili – provengono richieste, “nuove” e sempre più numerose (si stima, nell’ultima fase, un aumento medio del 50%), di una risoluzione giudiziaria dei conflitti.
Molteplici sono le cause di questa trasformazione.
Sono entrati in crisi altri strumenti di regolazione sociale e la magistratura, soprattutto in una società frammentata come la nostra, appare come l’unico punto di riferimento comune dotato di una legittimazione istituzionale per quanto riguarda la risoluzione dei conflitti; inoltre, cresce il numero degli interessi in considerazione della rilevanza sempre più marcata assunta dal riferimento ai diritti fondamentali (si pensi a quanto è avvenuto, prima, in materia di lavoro, poi, in materia di ambiente e di tutela del consumatore, o ai problemi legati al diffondersi del fenomeno della famiglia non fondata sul matrimonio, delle tecnologie elettroniche, genetiche, della riproduzione, e così via) e, con esso, crescono le difficoltà di una loro attuazione spontanea: si producono così conflitti nuovi che fatalmente tendono ad essere “giurisdizionalizzati”.
Un’altra causa dell’ampliamento del ruolo della giurisdizione è legata alle politiche di deregulation . Questa non significa affatto meno diritto: vuol dire meno diritto “statuale” con margini più larghi attribuiti all’autonoma creazione da parte dei privati delle discipline giuridiche che li riguardano.
Questo comporta che sono appunto i giudici a dover risolvere l’insieme delle controversie legate all’attuazione di questo diritto di fonte privata, controversie per le quali la mancanza di un esclusivo riferimento legislativo attribuisce una particolare qualità all’intervento del giudice. Con un problema in più: in via di principio, quale dev’essere il parametro al quale il giudice deve attenersi nella risoluzione di questo tipo di controversie? La logica di mercato, che ha guidato la normativa messa a punto dai privati, o anche l’insieme dei valori espressi dal testo base dell’ordinamento, cioè dalla Costituzione, nella quale si esprimono valori non riducibili a quelli di mercato? La risposta è ovvia: proprio nella logica di un sistema che vuole i giudici soggetti soltanto alla legge, e che pone la Costituzione come legge fondamentale, i valori da questa affermati costituiscono la prima e ineludibile guida del giudice.
Il rafforzamento del ruolo della giurisdizione deriva poi dalla lentezza del legislatore : quanto più il legislatore è frenato dalla pressione di interessi particolari, tanto più forte diventa la ricerca di un altro varco istituzionale, che la magistratura può offrire anche per la sua natura di potere diffuso (per intenderci, una lobby potente può bloccare i lavori di una commissione parlamentare, ma difficilmente riesce ad intercettare la miriade di azioni giudiziarie che, respinte magari dalla maggioranza dei magistrati, riescono poi a trovare dei giudici dalla cultura più aggiornata o semplicemente più liberi da condiziona¬menti).
Il sistema giudiziario diventa così uno strumento di intervento diretto e di partecipazione dei cittadini: soggetti individuali e collettivi (si pensi alle associazioni ambientalistiche o a quelle dei consumatori), che si vedono precluso l’accesso ai luoghi classici della rappresentanza, riescono a far sentire la loro voce e a ottenere risultati diversamente non raggiungibili.
È, questa, una distorsione del sistema democratico, un’impropria assunzione di funzioni da parte di soggetti che come i magistrati mancano di una legittimazione democratica? A questa domanda non può essere data una risposta univoca e valida in assoluto.
Certamente non si può dire che vi sia un’impropria assunzione di funzioni, allorché i giudici si limitano ad attribuire rilevanza a diritti, a interessi, a bisogni e a soggetti che già assumono rilevanza nel quadro costituzionale (che gli stessi giudici contribuiscono ad integrare) o, addirittura, hanno ottenuto un riconoscimento formale da parte del legislatore ordinario. La realtà ci mostra, poi, l’esistenza di un intreccio sempre più complesso tra scelte legislative e attività giudiziaria: molto spesso la scelta legislativa si risolve in un’attribuzione di penetranti poteri al giudice, o attraverso un suo coinvolgimento diretto nella “gestione” di rapporti intersoggettivi (si pensi alla sua presenza, talvolta addirittura ingombrante, nel “governo” della famiglia) o attraverso l’uso, sempre più frequente, di una normazione per clausole generali (cioè, di una legislazione costituita non soltanto da norme analitiche, ma da generali indicazioni di principio), che attribuisce al giudice ampi margini di autonomia e “creatività”.
La funzione della magistratura è, insomma, rispettata tutte le volte che si dà piena attuazione a diritti riconosciuti, tutte le volte che si legittimano e quindi si tutelano interessi “nuovi” nel quadro di valori fondamentali già definiti, anche se a loro volta destinati ad un processo continuo di adeguamento alle dinamiche sociali.
Ma le preoccupazioni di tenere ben distinta l’attività giudiziaria da quella di altri soggetti istituzionali sono certamente giustificate allorché si consideri, da un lato, l’inquietante scenario della domanda inevasa di tutele legislative, conflitti sociali non regolati e interessi collettivi alla ricerca di possibili garanzie che, dagli anni Sessanta ad oggi, diventano sempre più spesso materia di contenzioso davanti ai giudici (ad esempio, in materia di informatica, di telematica o di “bioetica”); e dall’altro il fatto che interi settori della magistratura, impegnati sul fronte delle emergenze che stringono da ogni parte la tormentata Italia degli anni Novanta (si pensi alle svariate forme di criminalità organizzata, alle diffuse zone d’illegalità della pubblica amministrazione, ai diffusi episodi di criminalità economica, e soltanto ieri al terrorismo) investiti di un ruolo istituzionale sempre più complesso, sono sospinti dalla forza stessa delle cose a interpretare gli strumenti del processo penale come strumenti di un controllo sociale da non circoscrivere più all’ambito e ai modi degli stretti controlli di legalità, con esiti gravemente elusivi della regola di soggezione del giudice alla legge (art. 101, comma 2, Cost.): quando il processo penale, da sede dei controlli di legalità, si trasforma in più complessa strategia di controllo sociale, accade talvolta che la magistratura spinga i suoi interventi più avanti di quanto non le consentano le norme di legge; e le garanzie processuali – segnatamente, il diritto di difesa – finiscono talvolta per essere valori meno sentiti dell’esigenza di conseguire il risultato di una decisione (si pensi, ad esempio, all’uso eccessivo – talvolta addirittura improprio – della carcerazione preventiva, o al ricorso esagerato alle intercettazioni telefoniche: secondo una stima ufficiale, nel 1996 vi sono state in Italia 44.000 intercettazioni telefoniche, una cifra impressionante se confrontata con le 1150 intercettazioni eseguite in tutti gli Stati Uniti, o con le 6500 disposte dalla magistratura tedesca).
Illusorio appare in proposito invocare il ripristino della legalità, presupponendo un automatismo meccanicistico nell’applicazione delle norme. Ma, come sappiamo, ogni norma lascia ambiti di discrezionalità nella sua interpretazione-applicazione, ed è appunto il modo con cui tali spazi vengono riempiti che consente di cogliere il “senso” di una giurisprudenza.
Non è possibile, in altre parole, negare la ineliminabile politicità dell’azione del giudice. Oggi, il problema vero è quello del quanto di politicità e di creatività è inscindibile dallo svolgimento dell’attività giudiziaria ed è compatibile con gli equilibri di un moderno sistema di democrazia.
Lo sviluppo del potere giudiziario deve essere in qualche modo bilanciato da efficaci contrappesi istituzionali, che oggi in Italia appaiono particolarmente deboli.
In confronto ad altri sistemi democratici, la nostra Magistratura gode di un’indipendenza molto forte, in considerazione del fatto che tutti i provvedimenti che riguardano i magistrati sono presi dal CSM, composto per due terzi da magistrati eletti direttamente dai loro colleghi. Inoltre, punto estremamente importante, le funzioni requirenti e quelle giudicanti sono esercitate dallo stesso corpo di magistrati indipendenti, un caso unico nei paesi democratici. La conseguenza è, appunto, quella che risultano deboli i contrappesi istituzionali al potere giudiziario. Non bisogna dimenticare che i teorici classici dell’indipendenza del potere giudiziario (da Hamilton a Tocqueville) giustificavano tale principio anche sul presupposto della netta separazione tra magistratura giudicante e pubblica accusa: un corpo unico di giudici e pubblici ministeri non solo danneggia l’immagine di imparzialità del giudice nel processo penale ma, soprattutto se dotato di forti garanzie di indipendenza, aumenta notevolmente la capacità del potere giudiziario di intervenire nel processo politico e, indebolendo uno dei principali contrappesi, ne mette in discussione la stessa legittimazione democratica.
Per ristabilire l’equilibrio, occorre innanzitutto giungere alla separazione organizzativa e istituzionale tra magistratura requirente e magistratura giudicante, tanto più che in questa direzione spinge l’adozione di una procedura penale di tipo accusatorio, caratterizzata da una salvaguardia più rigida del carattere triadico del processo, e quindi dell’immagine di imparzialità del giudice, come terzo tra le parti (la difesa da un lato, la pubblica accusa dall’altro). Una carenza di terzietà del giudice, tra l’altro, rendendo la difesa ancor più debole e subalterna, sottopone la ricerca della verità processuale al dominio della funzione requirente e della polizia giudiziaria. Cosa che potrebbe costituire un pericolo per la libertà dei cittadini.
È un discorso che ineludibilmente conduce alla definizione del ruolo del pubblico ministero. Questi deve perdere il suo ambiguo carattere di “giudice travestito”, che si ammanta d’imparzialità in quanto la legge gli impone formalmente l’obbligo di ricercare oltre alle prove della colpevolezza anche quelle dell’innocenza (art. 358 c.p.p.), ma che, con l’avvento del rito accusatorio, finisce inevitabilmente con l’avere il ruolo della pubblica accusa, cioè un ruolo di parte , come quello della difesa.
La stessa obbligatorietà dell’azione penale , posta dalla legge (art. 112 Cost.) proprio a garanzia dell’imparzialità – oltre che dell’indipendenza – del pubblico ministero, è considerata “un’ipocrisia istituzionale”.
È, infatti, ormai pacifico che l’azione penale è di fatto discrezionale
(con le intuibili implicazioni sul piano della “politicità” della giurisdizione), nel senso che sono i magistrati a scegliere cosa perseguire e cosa no (come potrebbe mai, una Procura, perseguire con la stessa “intensità” e “tempestività” gli innumerevoli reati di cui viene, o sarebbe facilmente in grado di venire, a conoscenza?). Non solo, ma l’ufficio del pubblico ministero può avviare le indagini anche sulla base di una notizia di reato “non qualificata”, e lo può fare con pieno titolo (al contrario di quanto era stato previsto nel progetto di revisione costituzionale approvato dalla Commissione bicamerale), acquisendo di sua iniziativa la notizia di reato risultante da pubbliche dichiarazioni o da interviste giornalistiche.
In conclusione, appare necessario un intervento del legislatore volto a realizzare il valore della terzietà del giudice, che costituisce il carattere imprescindibile di ogni giurisdizione: non è, infatti, indipendente – oltre che imparziale – un giudice che non sia davvero terzo, cioè equidistante dalle parti in causa.
Se i cittadini chiedono oggi ai giudici tutela anche rispetto ai possibili abusi e prevaricazioni degli altri poteri, spetta al potere legislativo garantire i cittadini anche da possibili arbitri del potere giudiziario, organizzandolo secondo moduli adeguati. La fisiologia della democrazia costituzionale indubbiamente richiede la presenza di un forte potere giudiziario, ma esige che anch’esso sia limitato, al pari degli altri poteri, perché non si trasformi in “potere assoluto”.
Bruno Troisi
